“CLÁUSULA GERAL” NAS INFRAÇÕES PENAIS ANTECEDENTES AO CRIME DE BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS – PORTUGAL E BRASIL
Por ALEXANDRE AUGUSTO ESTEVES
Resumo
O presente estudo examina a expansão das infrações penais antecedentes ao crime de branqueamento de capitais, com ênfase na “cláusula geral” adotada no ordenamento jurídico português. Sem a pretensão de esgotar todas as questões atinentes ao tema, o trabalho estrutura-se em tópicos que apresentam noções gerais sobre o crime de branqueamento e sobre as infrações penais antecedentes, com o objetivo de demonstrar que, apesar da evolução legislativa impulsionada por diretrizes internacionais, a ampliação do espectro de incidência do tipo penal continua a despertar críticas relevantes no plano da proporcionalidade, da fragmentariedade e da racionalidade do sistema penal. Ao final, tecem-se considerações quanto à interpretação mais adequada da “cláusula geral”, à possibilidade de aprimoramento legislativo em Portugal e no Brasil e, no caso brasileiro, aos limites constitucionais contemporaneamente discutidos pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao uso de relatórios de inteligência financeira.
Palavras-chave: branqueamento de capitais; ilícitos antecedentes; cláusula geral; expansão penal; Portugal; Brasil.
Abstract
The present study addresses the issue of the expansion of typical illicit facts prior to the crime of money laundering, with an emphasis on the “general clause” adopted in the Portuguese legal system. Without pretending to exhaust all the questions on the topic, the work is divided into topics that present general notions about the crime of money laundering and the typical illicit facts precedent, in order to demonstrate that, despite legislative evolution, “general clause” as a result of such expansion adopted by both one country and another is the target of criticism at the international level. In the end, considerations were made regarding the best exegesis and the possibility of improving legislation in Portugal and Brazil.
Keywords: money laundering; antecedents illicit; general clause; penal expansion; Portugal; Brazil.
Sumário: Introdução; 1. Noções gerais sobre branqueamento de capitais; 1.1. Nomenclatura e conceito; 1.2. Fases; 1.3. Bem jurídico tutelado; 1.4. Autor do fato (sujeito ativo); 1.5. Outros aspectos gerais; 2. Branqueamento de Capitais: Portugal e Brasil; 3. Expansão Penal e “Cláusula Geral” nos Ilícitos Típicos Penais Antecedentes; 4. Considerações Finais; Referência Bibliográfica.
Introdução
O crime de branqueamento de capitais consiste, em termos gerais, em ocultar ou dissimular a natureza, a origem, a localização, a disposição, a movimentação ou a propriedade de bens, direitos ou valores que constituam vantagem econômica e que provenham, direta ou indiretamente, de infração penal.
Configura-se como delito que pressupõe, para a sua caracterização, a existência de uma infração penal antecedente apta a gerar proveito econômico suscetível de posterior ocultação ou dissimulação.
Tanto Portugal quanto o Brasil acolheram recomendações internacionais não apenas para a introdução do tipo penal de branqueamento ou lavagem de capitais em seus respectivos ordenamentos jurídicos, mas também, em momento posterior, para a implementação de alterações legislativas voltadas à ampliação do leque de infrações penais antecedentes.
Não existe atualmente, na legislação portuguesa e na brasileira, um rol taxativo de ilícitos típicos antecedentes ao crime de branqueamento. Portugal, inclusive, consolidou há mais tempo um modelo misto, composto por um catálogo de ilícitos típicos e pela denominada “cláusula geral”.
Durante a elaboração originária deste trabalho, a legislação portuguesa relativa ao crime de branqueamento de capitais sofreu alteração relevante desde a publicação da Lei n.º 58/2020, de 31 de agosto. Passados alguns anos, já é possível examinar tal diploma não mais como novidade legislativa, mas como marco normativo hoje consolidado, cujos efeitos interpretativos podem ser avaliados com maior distanciamento crítico.
É nesse contexto que se insere a temática abordada neste estudo, tendo em vista a expansão dos ilícitos típicos antecedentes ao crime de branqueamento, cada vez mais presente na legislação de ambos os países, e as questões que a cercam, tais como: toda e qualquer infração penal pode servir de ilícito antecedente ao crime de branqueamento de capitais? A adoção dessa expansão conduz à banalização dos ilícitos típicos penais antecedentes? A “cláusula geral” restou descaracterizada em Portugal?
O presente estudo tem por objetivo enfrentar essas questões e demonstrar que a legislação, tanto de um país quanto do outro, ainda admite aprimoramentos aptos a corrigir possíveis incoerências e desproporções, especialmente no que diz respeito aos ilícitos típicos antecedentes, ainda que tal expansão seja frequentemente apresentada como evolução legislativa decorrente de recomendações emanadas de entidades internacionais.
Como já sustentado anteriormente em outro trabalho, Portugal e Brasil possuem diversos acordos e normas de reciprocidade, além de histórica circulação de nacionais de um país para o outro, muitos dos quais estudantes e profissionais do Direito, sendo absolutamente comum deparar-se com peculiaridades presentes em ambos os ordenamentos jurídicos.
A análise dessas peculiaridades torna o tema particularmente atraente, na medida em que ilumina novas ideias e novos debates, ainda que no espaço necessariamente limitado deste estudo. Todavia, por se tratar o branqueamento de capitais de delito complexo e de projeção internacional, não serão abordados aqui todos os aspectos do tema, mas apenas aqueles necessários à compreensão lógica do objeto desta investigação.
Assim, a metodologia empregada consiste na análise da legislação vigente em Portugal e no Brasil, na pesquisa em doutrina, teses e artigos publicados, bem como no exame de jurisprudência consolidada sobre o tema, sem descurar, na atualização desta versão, de desenvolvimentos legislativos e jurisprudenciais posteriores ao texto originalmente apresentado em 2020.
Em sua versão atualizada até 2026, este trabalho também leva em conta desenvolvimento jurisprudencial brasileiro particularmente relevante: a discussão, no Supremo Tribunal Federal, acerca dos limites constitucionais da requisição e do compartilhamento de relatórios de inteligência financeira.
Tal tema, embora posterior à redação originária, dialoga diretamente com a expansão do sistema de combate à lavagem de capitais, porque evidencia que o debate contemporâneo não se limita à definição das infrações antecedentes, alcançando igualmente os meios de obtenção de prova e os riscos de investigações genéricas incompatíveis com o devido processo legal.
1. Noções gerais sobre branqueamento de capitais
1.1. Nomenclatura e conceito
As expressões “branqueamento de capitais”, adotada em Portugal, e “lavagem de capitais” ou “lavagem de dinheiro”, utilizadas no Brasil, encontram origem nas investigações realizadas pelas autoridades norte-americanas, que descreveram como money laundering o método utilizado pela máfia na década de 1930. Tal método consistia em conferir aparência de legalidade ao dinheiro resultante da prática de crimes — como o tráfico de bebidas alcoólicas, por exemplo — mediante a utilização de empresas de lavanderia regularmente constituídas (Godinho, 2001, p. 26).
Badaró & Bottini (2013, p. 23) destacam:
O termo lavagem de dinheiro foi empregado inicialmente pelas autoridades norte-americanas para descrever o método usado pela máfia nos anos 30 do século XX para justificar a origem de recursos ilícitos: a exploração de maquinas de lavar roupas automáticas. A expressão foi usada pela primeira vez em um processo judicial nos EUA em 1982, e a partir de então ingressou na literatura jurídica e em textos normativos nacionais e internacionais.
Segundo Brandão (2002, p. 15), branqueamento de capitais é “a actividade pela qual se procura dissimular a origem criminosa de bens ou produtos, procurando dar-lhes uma aparência legal”.
De forma mais ampla, Gómez Iniesta (1996, p. 21) diz que o branqueamento consiste na:
[…] operação através da qual o dinheiro, de origem sempre ilícita (procedente de ilícitos que revestem especial gravidade), é investido, ocultado, substituído ou transformado e restituído aos circuitos económico-financeiros legais, incorporando-se em qualquer tipo de negócio como se tivesse sido obtido de forma lícita.
Para Baltazar Junior (2017, p. 1084), o branqueamento pode ser conceituado “como a atividade de desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado”.
O referido autor explica que a criação do crime de branqueamento parte da premissa de que o agente que busca proveito econômico na prática criminosa necessita disfarçar a origem dos bens, direitos ou valores, a fim de poder usufruir das vantagens ilícitas obtidas. Por isso, assinala que “essa tentativa de disfarçar a origem ilícita sempre acompanhou a prática criminosa, tendo apenas se tornado, contemporaneamente, mais sofisticada”.
Tratando da política criminal e tendências internacionais, Sanctis (2016, p. 27) aponta que “a ligação do crime organizado com o fenômeno da lavagem de dinheiro [branqueamento] fez com que esta adquirisse maior expressão. E, doutra parte, o esclarecimento das práticas da lavagem de valores constitui modalidade eficaz de combate ao crime organizado” .
Citando Godinho[1], o referido autor colaciona:
[…] que em vários sistemas jurídicos, como na Alemanha e em Macau, a criminalização da lavagem se tenha feito no âmbito de providências legislativas mais amplas, expressamente voltadas ao combate ao crime organizado. Há sempre necessidade de lavar o produto da empresa criminal, e o seu combate constitui forma eficaz de ataque à criminalidade organizada. A lavagem de dinheiro apresenta-se, pois, na esteira do ensinamento de Mário Zanchetti, como o ‘calcanhar de Aquiles’ da criminalidade organizada.
Quanto a esse ponto, tem-se como característica marcante do branqueamento o fato de o ilícito típico antecedente produzir lucro, como ocorre, por exemplo, com o dinheiro “sujo” proveniente do tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas e da corrupção.
1.2. Fases
De acordo com o modelo do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), ou Financial Action Task Force (FATF), o crime de branqueamento desenvolve-se, em regra, em três fases: (i) colocação (placement), (ii) dissimulação (layering) e (iii) integração (integration ou recycling).
A fase colocação, em suma, consiste na introdução do dinheiro obtido ilicitamente no mercado econômico-financeiro. São exemplos, dentre outros, a aplicação no mercado formal, depósito em conta bancária, câmbio, remessa ao exterior através de interpostas pessoas, importação subfaturada, aquisição de imóveis, joias, obra de artes, animais e outros.
Na fase de dissimulação multiplicam-se as transações anteriores, através de contas bancárias, empresas, etc., com o intuito de apagar o rastro do dinheiro (paper trail) de forma que não se identifique a origem ilícita dos valores ou bens.
Já na fase de integração os valores ou bens são reinseridos no sistema econômico-financeiro sob a roupagem da licitude, ou seja, são empregados em negócios lícitos ou compra de bens, por exemplo, dificultando ainda mais a investigação.
1.3. Bem jurídico tutelado
Não há consenso acerca do bem jurídico tutelado, podendo-se destacar, ao menos, três posições centrais.
Como refere Baltazar Junior (2017, p. 1085 e segs.), para uns o bem jurídico ofendido no crime de branqueamento é “o mesmo bem jurídico da infração penal [fato ilícito típico] antecedente, que é novamente ou mais intensamente lesado com a prática de lavagem”.
Para outros, como Aránguez Sánches[2], o bem jurídico ofendido seria a ordem econômica ou socioeconômica afetada porque, as mais das vezes, a lavagem [o branqueamento] se dá mediante utilização do sistema financeiro, por afetar a livre concorrência, o equilíbrio de mercado e por constituir um obstáculo para atração do capital estrangeiro.
Destacam-se, outrossim, os que defendem que é a administração da justiça, no sentido de que o crime “dificultaria a ação da justiça, sendo este o bem principal, ao lado da ordem econômica e do sistema financeiro[3]”.
Sem perder de vista que existem outras posições, tais como aquelas que defendem ser o crime “pluriofensivo”, entende-se, na esteira da jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa, que o melhor entendimento é o de que o bem jurídico tutelado consiste na administração da justiça, pois “a punição do branqueamento visa tutelar a «pretensão estadual ao confisco das vantagens do crime»”, ou, mais especificamente, o interesse do aparelho judiciário na deteção e perda das vantagens de certos crimes.
Além disso, “quanto mais eficiente e sofisticada for a conduta de branqueamento, mais grave e perigoso é o atentado ao bem jurídico protegido com esta incriminação”.
1.4. Autor do fato (sujeito ativo)
Tanto em Portugal como no Brasil, o branqueamento ou lavagem de capitais é um crime que pode ser cometido por qualquer pessoa, até mesmo pelo autor do fato (sujeito ativo) do ilícito típico antecedente[4].
A autoria ou a comparticipação no ilícito típico antecedente, no entanto, não constitui condição para a punição do crime de branqueamento de capitais, tendo em vista que o entendimento consagrado é o de que se trata de crime autônomo.
Por ser um crime autônomo, independe de ser conhecido o autor do fato ilícito antecedente, como também independe de julgamento e condenação.
Em Portugal, tanto as pessoas singulares quanto as pessoas coletivas podem figurar como sujeitos ativos do delito. No Brasil, por sua vez, ainda não há regulamentação específica para a responsabilização penal da pessoa jurídica no âmbito da lavagem de capitais, conquanto exista permissão constitucional nesse sentido (Constituição, art. 173, § 5.º).
1.5. Outros aspectos gerais
Consoante se extrai de julgados do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, o crime de branqueamento de capitais é delito de perigo, dado o risco de lesão aos valores tutelados, e de perigo abstrato, na medida em que:
[…] abstraindo o legislador do dano, enquanto modificação da vida real, por isso, como é timbre de tais delitos, erigidos em ‘filhos predilectos do legislador’, após a 2.ª grande Guerra Mundial, no dizer de Läckner, a punição é antecipada para momento anterior a qualquer prejuízo efectivo, na forma de uma pré-responsabilização[5].
Tanto em Portugal quanto no Brasil exige-se o elemento subjetivo dolo para a configuração do crime de branqueamento, não se admitindo a modalidade culposa.
Assim, “não se prescinde da intenção específica de causar prejuízo a terceiro ou ao Estado, do específico dolo do agente em originar lesão de ordem económica ou financeira, do intuito de alcançar para si ou terceiro benefício ilegítimo[6]”.
Já a tentativa de praticar quaisquer condutas tidas como crime de branqueamento de capitais é punida tanto em Portugal como no Brasil, em razão de previsão legal[7].
São essas as considerações gerais que, neste breve sobrevoo, mostram-se necessárias à compreensão do objeto deste estudo.
2.Branqueamento de Capitais: Portugal e Brasil
O crime de branqueamento de capitais surgiu no ordenamento jurídico português na esteira do combate ao tráfico de estupefacientes, extraindo-se inicialmente das previsões contidas no art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Nessa versão originária, o branqueamento de capitais surgiu associado exclusivamente ao crime de tráfico de estupefacientes, de forma que só eram puníveis a “lavagem” dos lucros obtidos com este crime.
Decorridos cerca de três anos, foi publicado o Decreto-Lei n.º 325/95, de 2 de dezembro, que instituiu o branqueamento de capitais como figura típica geral, então dotada de um rol relativamente amplo de crimes antecedentes.
Depreende-se do preâmbulo desse decreto-lei que, já naquele momento, a criação do crime de branqueamento de capitais e o alargamento do respectivo rol decorriam de recomendações e diretivas internacionais voltadas a abranger outros fatos ilícitos típicos para além do tráfico de estupefacientes.
Consubstanciava-se, notadamente, não só pela Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, mas também pela: Convenção promovida pelo Conselho da Europa sobre o Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, assinada por Portugal a 8 de Novembro de 1990; na Diretiva n.º 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, transposta para o direito interno através do Decreto-Lei n.º 313/93, de 15 de Setembro; pelo primeiro relatório da Comissão sobre a execução da citada Diretiva n.º 91/308/CEE, de cuja análise conclui-se que a generalidade dos países da União Europeia havia “alargado a incriminação do branqueamento para além dos delitos de droga, o mesmo sucedendo com as medidas preventivas”.
Além disso, pode-se afirmar que, em razão de instrumentos de hard law e soft law posteriores à Convenção de Viena, consolidou-se tendência mundial de abolição de critérios excessivamente restritivos na identificação dos crimes aptos a gerar proveitos suscetíveis de branqueamento (Weber; Moraes, 2013, p. 327).
Assim, tal alargamento haveria de ser confirmado pela Lei n.º 10/2002, de 11 de Fevereiro, que acabou por expandir o rol dos ilícitos típicos antecedentes a todos que fossem puníveis por lei com pena de prisão cujo limite máximo fosse superior a 5 anos.
Foi no contexto dessa evolução legislativa que a Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, inseriu o branqueamento de capitais no Código Penal (CP) português, com o aditamento do art. 368.º-A[8], que já àquela época estabelecia em seu n.º 1 um rol não taxativo de ilícitos típicos antecedentes ao crime de branqueamento de capitais.
Com efeito, o referido dispositivo legal previa e até hoje prevê um método misto que compreende um catálogo de ilícitos típicos e o que se costuma denominar de “cláusula geral”.
Tal previsão manteve a mesma linha do que já vinha sendo adotado internamente e pelos demais países da União Europeia, os quais foram progressivamente abandonando o sistema de rol de ilícitos típicos antecedentes, para o de conceito de crimes graves, vinculados a um limite de pena (Brandão, 2002, p. 71).
Como dito anteriormente, no curso da elaboração originária deste trabalho, o art. 368.º-A do Código Penal foi objeto de nova alteração legislativa, desta feita pela Lei n.º 58/2020, de 31 de agosto.
Na esteira do referido alargamento internacional, essa lei ampliou e alterou significativamente o catálogo de ilícitos típicos antecedentes ao crime de branqueamento, além de modificar diversos outros dispositivos vigentes no ordenamento jurídico português.
À época da redação original, tratava-se de alteração legislativa então recente. Na perspectiva atual, porém, já é possível afirmar que a Lei n.º 58/2020 consolidou a transposição, para o ordenamento jurídico interno, da Diretiva (UE) 2018/843 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018, que alterou a Diretiva (UE) 2015/849 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, bem como da Diretiva (UE) 2018/1673 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2018, relativa ao combate ao branqueamento de capitais através do direito penal.
Com a publicação da novel legis, o art. 368.º-A do Código Penal foi renumerado, passando de 10 para 12 números, estando as principais alterações concentradas entre os n.os 1 a 5 do referido dispositivo, especialmente quanto ao catálogo de ilícitos típicos e à “cláusula geral”, que, com a nova redação do n.º 1, parece ter perdido parte de seu caráter residual, como adiante se verá.
Se antes o catálogo era composto por uma dezena de ilícitos típicos antecedentes, expressos no corpo do n.º 1 do art. 368.º-A, assim como pelas condutas contidas no art. 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro, e no art. 324.º, do Código da Propriedade Industrial, agora o dispositivo prevê expressamente em suas alíneas mais de quatro dezenas de condutas, seja por inclusão ou transcrição das que antes eram remetidas.
Foram incluídas expressamente entre as alíneas a) a m), do n.º 1, do art. 368.º-A, as condutas: (i) pornografia de menores; (ii) burla informática e nas comunicações; (iii) abuso de cartão de garantia ou de crédito; (iv) contrafação de moeda ou de títulos equiparados; (v) depreciação de valor de moeda metálica ou de títulos equiparados; (vi) passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados; (vii) aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados; (viii) falsidade informática; (ix) dano relativo a programas ou outros dados informáticos; (x) sabotagem informática; (xi) acesso ilegítimo; (xii) interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido; (xiii) associação criminosa; (xiv) tráfico de pessoas; (xv) auxílio à imigração ilegal; (xvi) danos contra a natureza; (xvii) poluição; (xviii) atividades perigosas para o ambiente; (xix) perigo relativo a animais e vegetais; (xx) fraude contra a segurança social; (xxi) recebimento indevido de vantagem; (xxii) abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado.
Especificamente nas alíneas k) e m) encontram-se transcritas as disposições anteriormente remetidas para Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro, e para o Código da Propriedade Industrial.
Note-se que esses ilícitos típicos antecedentes estão previstos no Código Penal e em outros diplomas legais extravagantes, com penas que vão de zero a dez anos de prisão, ao passo que o atual n.º 3 do art. 368.º-A passou a prever para o crime de branqueamento pena de prisão até 12 anos, e não mais de dois a doze anos, como estabelecia o anterior n.º 2 desse dispositivo legal. Atualmente, não há mais pena mínima de dois anos de prisão.
Chama atenção também a nova redação do n.º 2 do art. 368.º-A, que passou a dispor: “consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior”.
Essa disposição não constava do texto anterior e, à primeira vista, parece refletir o que se convencionou chamar de “lavagem da lavagem”, isto é, por exemplo, a ocultação, em conta no exterior, de lucros de uma empresa adquirida com dinheiro de origem criminosa.
Outra alteração trazida pela Lei n.º 58/2020, de 31 de Agosto, é a redação do n.º 5, do art. 368.º-A (sem referência no texto anterior): “incorre ainda na mesma pena quem, não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade”.
Não obstante tais alterações, o n.º 1 do art. 368.º-A do Código Penal continua a prever como antecedentes os fatos ilícitos típicos puníveis com “pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos”, bem como outras condutas expressamente previstas, agora independentemente das penas aplicáveis.
Percebe-se claramente que o Código Penal português ainda admite, como antecedentes ao crime de branqueamento de capitais, uma variedade de ilícitos típicos não expressamente previstos — a chamada “cláusula geral” —, desde que as penas cominadas estejam compreendidas entre os limites de duração mínima superior a seis meses ou duração máxima superior a cinco anos.
Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[9] já se manifestava:
O elemento objectivo do crime de branqueamento, reconduz-se nos termos do art. 368.º-A, n.º 1, do CP, às vantagens ou bens, incluindo os direitos e as coisas, alcançadas através de um facto ilícito típico antecedente, que o preceito enumera especificamente, e bem assim, em nome de uma cláusula geral, dos factos ilícitos puníveis com prisão por mais de 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos de prisão, operando a nível instrumental, chamados de «crime precedente» ou «predicate offence» em concurso real com o de branqueamento, na esteira, aliás, do AUJ n.º 13/2007, de 22-07, atenta a diversidade e autonomia de bens jurídicos protegidos.
Nota-se que, embora o Código Penal português estabeleça limites balizadores para os ilícitos típicos penais aptos a serem enquadrados como antecedentes, tais limites permanecem inferiores à pena cominada de prisão de até doze anos para o crime de branqueamento (CP, art. 368.º-A, n.os 3, 4 e 5), o que alimenta as críticas que serão examinadas em tópico próprio.
Antes de mais nada, não se pode olvidar que vigora, no ordenamento jurídico português, a Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto, que estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, transpõe parcialmente as Diretivas 2015/849/UE e 2016/2258/UE e permanece em vigor como diploma central do sistema preventivo português.
Na redação originária deste trabalho, referiu-se que essa lei contava com cerca de três anos de vigência. Hoje, contudo, é mais adequado assinalar que se trata de diploma já amadurecido na experiência normativa portuguesa, relevante para a compreensão do sistema de prevenção ao branqueamento de capitais, embora não constitua o objeto central deste estudo.
Outro ponto a destacar é que após a Lei n.º 58/2020, a evolução do combate ao branqueamento de capitais em Portugal passou a se concentrar no plano regulatório, com destaque para o Aviso do Banco de Portugal n.º 1/2022 (atualizado em 2023), a Norma ASF n.º 10/2024-R e os aperfeiçoamentos no regime do RCBE, evidenciando o reforço de um modelo preventivo e de supervisão em detrimento de novas expansões do tipo penal.
No Brasil, o branqueamento é denominado “lavagem de capitais” ou, como é mais comumente conhecido, “lavagem de dinheiro”. O crime foi introduzido no ordenamento jurídico com o advento da Lei n.º 9.613, de 3 de março de 1998.
O art. 1.º da referida lei continha originalmente um rol taxativo de ilícitos típicos penais antecedentes, mas, seguindo igualmente a tendência expansiva, esse rol foi extinto pela Lei n.º 12.683, de 9 de julho de 2012.
Com a extinção do rol taxativo, o art. 1.º da Lei n.º 9.613/98 passou a dispor:
“Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa”.
Se antes somente se prestavam como crimes antecedentes as condutas expressamente previstas no referido rol, a interpretação literal que passou a decorrer da lei é a de que toda e qualquer infração penal — incluindo crimes e contravenções — pode servir como ilícito antecedente, independentemente de sua gravidade, do montante da vantagem econômica e das penas cominadas.
No plano brasileiro, convém registrar, ainda, alterações normativas supervenientes relevantes para o ecossistema de prevenção e repressão à lavagem de capitais.
A Lei n.º 13.974, de 7 de janeiro de 2020, reestruturou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), enquanto a Lei n.º 14.478, de 21 de dezembro de 2022, dispôs sobre diretrizes para a prestação de serviços de ativos virtuais e incluiu as prestadoras de serviços de ativos virtuais no rol das disposições da Lei n.º 9.613/1998, o que evidencia a contínua expansão e sofisticação dos mecanismos normativos de prevenção e controle.
Essa expansão, contudo, está longe de constituir consenso no meio jurídico, como se demonstrará adiante.
3.Expansão Penal e “Cláusula Geral” nos Ilícitos Típicos Penais Antecedentes
A esta altura, cumpre enfrentar as questões concernentes a uma eventual banalização do crime de branqueamento de capitais decorrente da adoção de uma “cláusula geral” ou, mais amplamente, da expansão dos ilícitos típicos penais antecedentes, quer na legislação portuguesa, quer na brasileira, além de outros ordenamentos que seguem a tendência de acolher as recomendações de entidades internacionais.
Tais questões relacionam-se, por vezes, ao fato de que, ao se adotar essa expansão, passam a ser abrangidas infrações penais de qualquer natureza, gravidade ou relevância, tornando-as aptas à configuração de um crime grave como o branqueamento de capitais, cuja pena pode chegar a doze anos de prisão em Portugal (CP, art. 368.º-A, n.º 3) e, no Brasil, parte de três e pode alcançar dez anos de reclusão, além de multa (Lei n.º 9.613/1998, art. 1.º).
Pela dicção desses dispositivos legais, especialmente no Brasil, até mesmo contravenções ou infrações bagatelas, destituídas de especial gravidade, podem prestar-se como ilícito antecedente para a configuração do crime de branqueamento ou lavagem de capitais.
Além do possível prejuízo ao princípio da intervenção penal mínima, outra questão de índole prática que se levanta é a de que a banalização tende a sobrecarregar instâncias do Poder Judiciário, já assoberbadas, com o julgamento de fatos que poderiam ser apreciados em outras esferas de controle e responsabilização.
Não por outro motivo a expansão dos ilícitos antecedentes ao crime de branqueamento de capitais, consubstanciada inclusive em uma “cláusula geral”, desperta críticas no meio jurídico internacional.
Assim é que Gomez Iniesta (1996, p. 45-47), em referência ao art. 301 do Código Penal espanhol de 1995, defendeu a expansão dos ilícitos típicos antecedentes a outros crimes que não somente o de tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (entorpecentes ou drogas), ao passo que manifestou seu entendimento segundo o qual tal dispositivo deveria ter adotado um catálogo não meramente exemplificativo de fatos graves juntamente com a categoria genérica de ilícitos. Esta, que vem a ser a chamada “cláusula geral”.
Outros autores também se manifestaram posteriormente acerca da expansão penal nos crimes antecedentes, adotada igualmente no ordenamento jurídico espanhol, como Souto (2011, p. 70-71), que formulou severas críticas às alterações legislativas posteriores, qualificando-as como “uma evidente manifestação expansiva do Direito Penal”, que iriam além das recomendações internacionais, a ponto de reputá-las “aberrante, desmesurada, radical e incompreensível”.
Nesse contexto, à luz da legislação portuguesa, Brandão (2002, p. 71) destaca a desconsideração de “um ponto essencial no discurso da criminalização, que é o da necessidade da intervenção penal, perspectivada sob o perfil da eficácia dessa intervenção”.
Em relação a esse ponto, Canas (2004, p. 42) assevera “se no próprio contexto do combate ao branqueamento não se deveria distinguir entre vários tipos de crimes subjacentes, uns a exigirem (e a legitimarem) uma intervenção mais vigorosa, outros menos exigentes”.
Para Caeiro (2003, p. 1087-1088) a punição autônoma das “manobras tendentes a impedir a perda das vantagens de origem criminosa” só se justifica quando projetam “a frustração da pretensão estadual para níveis intoleráveis de insatisfação comunitária – é dizer, quando suscitem especiais necessidades preventivas”.
Tratando especificamente do modelo vigente no ordenamento jurídico português, Mendes (2007, p. 348) coaduna entendimento segundo o qual o sistema repressivo perde sentido quando inclui ilícitos típicos alheios ao problema base do branqueamento de capitais.
No Brasil, a expansão penal tornou-se evidente com a extinção, em 2012, do rol taxativo de crimes antecedentes previstos no art. 1.º da Lei n.º 9.613/1998, alteração que continua a receber severas críticas ao longo dos anos.
Acerca do tema, Estellita & Bottini (2012) afirmam:
A abertura do antigo rol para quaisquer infrações ampliará acentuadamente o espaço de incidência do tipo. Nesse ponto, merece crítica parcial a alteração, posto que inclui as contravenções penais e as infrações de menor potencial ofensivo (…). Haverá situações de perplexidade nas quais o autor da contravenção antecedente (…) estará sujeito a uma pena extremamente mais severa pela lavagem (…). Se a intenção era atingir o jogo do bicho, melhor seria ter transformado essa conduta em crime, em vez de sobrecarregar o sistema penal com um sem-número de condutas de pouca gravidade.
Na mesma linha de pensamento, Baltazar Júnior (2017, p. 1088) leciona:
Em minha posição, a alteração, embora esteja de acordo com as recomendações internacionais, resultou, nesse caso, demasiadamente aberta, abrangendo, por exemplo, aquele que enterra o produto do furto, pois estará ocultando a localização de um bem proveniente de crime. Melhor solução seria, então, inserir no tipo um valor mínimo para sua configuração, ou outra elementar que limitasse, de alguma forma, a incidência do tipo de lavagem, tendo em vista o quantitativo da pena, que é elevado, bem como o fato corriqueiro de que alguma tentativa de ocultação ou dissimulação do produto do crime ocorrerá em relação à quase totalidade dos delitos que geram proveito material.
A par das críticas internacionais aqui citadas, Rios (2012, p. 03) acentua:
Não é de se estranhar, portanto, que na doutrina estrangeira se considera “aberrante, desmesurada, radical e incompreensível” a ampliação do rol prévio dos crimes antecedentes. Caberia buscar adjetivos capazes de descrever a incongruência da sua total eliminação. Outrossim, denota, no mínimo, péssima técnica legislativa a incorporação da contravenção penal, que sequer reúne em seus contornos a dimensão do injusto pessoal, apta a avalizar os pressupostos de um fato punível.
Também no Brasil, o debate recente acerca da lavagem de capitais passou a envolver, de forma cada vez mais intensa, os limites constitucionais da atividade investigatória.
No Recurso Extraordinário n.º 1.537.165/SP, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, discute-se a possibilidade de requisição direta de relatórios de inteligência financeira (RIFs) da Unidade de Inteligência Financeira por órgãos de persecução penal, sem prévia autorização judicial.
Em recente decisão liminar (27/03/2026), o Ministro Alexandre de Moraes assentou a vedação à denominada “pesca probatória”, exigindo a existência de lastro investigativo mínimo para a requisição desses dados.
Trata-se, contudo, de decisão precária, ainda pendente de referendo pelo colegiado competente, de julgamento definitivo de mérito e de eventual modulação de efeitos, mas que demonstra que o tema ainda é sensível e bastante controvertido no Brasil.
Não é de se estranhar, portanto, que na doutrina estrangeira se considera “aberrante, desmesurada, radical e incompreensível” a ampliação do rol prévio dos crimes antecedentes. Caberia buscar adjetivos capazes de descrever a incongruência da sua total eliminação. Outrossim, denota, no mínimo, péssima técnica legislativa a incorporação da contravenção penal, que sequer reúne em seus contornos a dimensão do injusto pessoal, apta a avalizar os pressupostos de um fato punível.
Como se vê, tanto em Portugal quanto no Brasil há críticas relevantes à expansão dos ilícitos típicos antecedentes ao crime de branqueamento de capitais, embora se trate de tendência internacional de ampliação do sistema punitivo penal.
Sobre este ponto, Silva Sanchéz (2013, p. 29) explica que se trata de um fenômeno global, em que o Estado utiliza a expansão do sistema punitivo penal para reafirmar a sua legitimidade, senão vejamos:
Não é infrequente que a expansão do Direito Penal se apresente como produto de uma espécie de perversidade do aparato estatal, que buscaria no permanente recurso à legislação penal uma aparente solução fácil aos problemas sociais (…). Sem negar que a tal explicação possa atribuir-se alguma razão, creio que seria ingênuo situar as causas do fenômeno de modo exclusivo na superestrutura jurídico-política (…); em boa medida, encontram-se aqui causas mais profundas, ligadas ao modelo social que vem se configurando nas últimas décadas e à consequente mudança de expectativas sociais quanto ao papel do Direito Penal.
Mesmo em Portugal, apesar de toda a evolução legislativa, é possível perceber a expansão do sistema punitivo penal a partir da configuração do crime de branqueamento de capitais diante de condutas não revestidas de especial gravidade, ou sem que do próprio tipo legal se depreenda, de modo claro, a possibilidade de obtenção de vantagem econômica, revelando-se, inclusive, algumas incoerências e desproporções.
Isso fica bastante claro ao olhar-se, por exemplo, para atual alínea k) do n.º 1, do art. 368.º-A do Código Penal português, a qual prevê, sem qualquer ressalva, a conduta de “participação económica em negócios”. Tal conduta está prevista no art. 377.º do referido diploma, que em seu n.º 2 prevê:
O funcionário que, por qualquer forma, receber, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial por efeito de acto jurídico-civil relativo a interesses de que tinha, por força das suas funções, no momento do acto, total ou parcialmente, a disposição, administração ou fiscalização, ainda que sem os lesar, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
Ora, se tal conduta não se enquadra em uma “cláusula geral”, por ter pena cominada de até seis meses, não deveria constar nem mesmo do novo catálogo de fatos ilícitos típicos, ainda que a intenção do legislador tenha sido disciplinar a conduta do n.º 1 do art. 377.º, que parte de zero e pode alcançar cinco anos.
Certo é que existem outras condutas ali descritas que sequer traduzem, em seu tipo, a possibilidade de vantagem econômica, como, por exemplo, o ilícito de “poluição”, previsto no art. 279.º do mesmo diploma.
Além disso, diversas condutas previstas entre as novas alíneas a) a m) do n.º 1 do art. 368.º-A do Código Penal possuem penas cominadas entre zero e dois anos e entre zero e três anos, tais como depreciação do valor de moeda metálica ou títulos equiparados, recebimento indevido de vantagem, peculato e violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos.
Se essas condutas sequer se prestavam para integrar a “cláusula geral”, por que descrevê-las expressamente? Estaria, então, descaracterizada a “cláusula geral”? A doutrina e a jurisprudência certamente ainda precisarão enfrentar essas e outras questões, que podem resultar em significativa ampliação dos processos por branqueamento de capitais. De toda forma, ousa-se dizer aqui que a alteração legislativa não resolveu, por si só, as questões nodais desse crime.
Com efeito, imaginemos, no plano fático, seja em Portugal, seja no Brasil, a hipótese de uma pessoa que receba vantagem indevida equivalente a 1.000,00 euros e adquira um computador usado para não depositar o valor em sua conta corrente. Haveria necessidade de enquadrar esse fato como crime de branqueamento de capitais? A resposta que parece mais razoável, à luz das premissas jurídicas aqui expostas, é a de que, apesar da reprovabilidade da conduta, tal enquadramento se revelaria desproporcional e irrazoável.
Por fim, embora Portugal tenha adotado o modelo misto — como também defendido pela doutrina internacional aqui citada —, a “cláusula geral”, com os limites de pena nela previstos, não resolveu, por si só, a questão da desproporção entre a gravidade dos ilícitos antecedentes e o crime de branqueamento, a ponto de entrar em tensão com o disposto no n.º 12 (antes n.º 10) do próprio dispositivo legal em que se encontra prevista (CP, art. 368.º-A).
Vê-se, por tudo isso, o Estado, tanto em um país quanto no outro, deslocando-se muitas vezes ao plano simbólico de reprimendas severas para tranquilizar a opinião pública, quando o problema deveria ser enfrentado a partir de mecanismos de proteção efetiva e racionalmente calibrados.
4. Considerações Finais
Com base nas considerações desenvolvidas, é possível concluir que o legislador português se encontra, em alguns aspectos, à frente do legislador brasileiro na conformação normativa do crime de branqueamento de capitais.
Em primeiro lugar, por ter adotado há mais tempo um modelo misto, composto por um catálogo de ilícitos típicos e por uma “cláusula geral” (CP, art. 368.º-A, n.º 1), em lugar da solução brasileira que, desde 2012, admite como infração antecedente, em interpretação literal, qualquer infração penal.
Em segundo lugar, por prever expressamente que a pena aplicada ao crime de branqueamento de capitais “não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os fatos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens” (CP, art. 368.º-A, n.º 12), o que, ao menos em alguma medida, funciona como técnica de contenção da desproporção sancionatória.
Em terceiro lugar, por ter transposto para o ordenamento jurídico interno diretivas da União Europeia e recomendações internacionais mais modernas, sem prejuízo das críticas já registradas quanto à excessiva abertura do sistema.
Não obstante, entende-se que há espaço para o aprimoramento da legislação tanto em Portugal quanto no Brasil, sobretudo a partir da premissa de que somente se justifica o alargamento do círculo dos ilícitos antecedentes quando houver efetiva correspondência com a gravidade do injusto, com a capacidade de produção de vantagem econômica e com a necessidade concreta de tutela penal reforçada.
Parece-nos que o modelo misto adotado há mais tempo pelo legislador português constitui boa inspiração ao legislador brasileiro, desde que a “cláusula geral” seja delimitada por critérios objetivos e materiais, evitando-se que a expansão penal alcance infrações destituídas de relevo compatível com a gravidade própria do crime de branqueamento de capitais.
Além disso, na realidade brasileira contemporânea, a discussão acerca da lavagem de capitais já não se limita à definição abstrata das infrações antecedentes. Ela também alcança os limites constitucionais da atividade investigatória, especialmente no que se refere ao compartilhamento e à requisição de relatórios de inteligência financeira.
Nesse ponto, assume relevo o julgamento em curso no Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário n.º 1.537.165/SP, no qual se discute a possibilidade de requisição direta de relatórios de inteligência financeira (RIFs) da Unidade de Inteligência Financeira por órgãos de persecução penal, sem prévia autorização judicial.
Como visto, em recente decisão liminar, o Ministro Alexandre de Moraes assentou a vedação à denominada “pesca probatória”, exigindo a existência de lastro investigativo mínimo para a requisição desses dados.
Ainda que se trate de decisão liminar, pendente de referendo ou não pelo colegiado competente, entendeu-se pela pertinência temática, diante da evidência de que o tema ainda é sensível e controvertido no Brasil.
De qualquer forma, filia-se aqui ao entendimento firmado na referida decisão liminar, na expectativa de que o julgamento definitivo de mérito pela Suprema Corte Brasileira acabe por referendá-la, fixando possíveis teses com repercussão geral e, eventualmente, modulação de seus efeitos.
Assim, espera-se que este estudo possa contribuir, à luz do direito comparado e das discussões jurisprudenciais mais recentes, para o esclarecimento do tema e para a formulação de soluções normativas e interpretativas mais proporcionais, tecnicamente consistentes e compatíveis com as garantias fundamentais que devem conformar a persecução penal em matéria de branqueamento ou lavagem de capitais.
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Notas
[1] Godinho (2001, pp. 32-36) apud Sanctis (2016, p.27).
[2] ARANGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 83 apud Baltazar Junior (2017, p. 1085).
[3] Cfr. MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: (lavagem de ativos provenientes de crime): anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98. 1. ed. 2. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004 apud Baltazar Junior (2017, p. 1085).
[4] Portugal. Art. 368.º-A, n.º 3, do Código Penal; Brasil. Cfr. Acordão do Superior Tribunal de Justiça na Ação Penal Nº 458 – SP (2001/0060030-7). Ministro Relator Fernando Gonçalves. Julgado em 16/09/2009. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=899868&num_registro=200100600307&data=20091218&formato=PDF>. Acesso em: 23 Set 2020.
[5] Cfr. Excerto do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, nos autos do Processo n.º 7/10.0TELSB.L1.S1. Relator Armindo Monteiro. Julgado em: 08/01/2014. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/>. Acesso em: 23 Set 2020.
[6] Ibid.
[7] PORTUGAL. Código Penal, art. 23.º, n.º 1; BRASIL. Lei n.º 9.613/1998, art. 1.º, § 3.º.
[8] Redação dos números 1 a 3, do Artigo 368.º-A do Código Penal português, anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 58/2020, de 31 de Agosto de 2020. Consulta em 19/03/2025. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=NIM:202502485 :
Branqueamento
1 – Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de:
a) Lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, ou pornografia de menores;
b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados;
c) Falsidade informática, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;
d) Associação criminosa;
e) Infrações terroristas, infrações relacionadas com um grupo terrorista, infrações relacionadas com atividades terroristas e financiamento do terrorismo;
f) Tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas;
g) Tráfico de armas;
h) Tráfico de pessoas, auxílio à imigração ilegal ou tráfico de órgãos ou tecidos humanos;
i) Danos contra a natureza, poluição, atividades perigosas para o ambiente, ou perigo relativo a animais ou vegetais;
j) Contrabando, contrabando de circulação, contrabando de mercadorias de circulação condicionada em embarcações, fraude fiscal ou fraude contra a segurança social;
k) Tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, corrupção, peculato, participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, ou corrupção com prejuízo do comércio internacional ou no setor privado;
l) Abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado;
m) Violação do exclusivo da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, contrafação, imitação e uso ilegal de marca, venda ou ocultação de produtos ou fraude sobre mercadorias.
2 – Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior.
3 – Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos.
4 – Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
5 – Incorre ainda na mesma pena quem, não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade.
[9] Portugal. STJ, acórdão citado.
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